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雷达体育首页 大成研究|左青云:解读《中华人民共和国期货和衍生品法》(下篇)

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前言 上篇对《中华人民共和国期货和衍生品法》(以下简称“期货法”或“新法”)调整范围、期货交易基本制度、衍生品交易基本制度、交易者保护等进行了初步介绍,下篇着重介绍期货市

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前言

上篇对《中华人民共和国期货和衍生品法》(以下简称“期货法”或“新法”)调整范围、期货交易基本制度、衍生品交易基本制度、交易者保护等进行了初步介绍,下篇着重介绍期货市场相关机构、监管机制、跨境交易与监管协作等内容。纳入期货法规范的机构包括期货经营机构、期货交易场所、结算机构、服务机构以及期货业协会。

经过近三十年的发展,我国期货市场已经形成了包括期货交易场所、期货经营机构、期货服务机构和交易者在内的各参与主体,同时也形成了“五位一体”的监管机制,包括国务院期货监督管理机构及其派出机构、期货交易所、中国期货保证金监控中心及中国期货业协会,期货法进一步明确了各机构主体的职能和监管要求。

期货法扩展了期货公司的经营范围,包括不再禁止自营、增加做市业务和衍生品业务;明确了期货交易所业务规则的法律效力,增加交易所遇突发事件时可取消交易等处置权;规定期货市场涉嫌违法主体可以通过交纳承诺金方式免予处罚;以及,规定境内交易者从事境外期货交易应当委托具有境外经纪业务资格的境内期货经营机构进行,等等。

一、关于期货经营机构

期货法第五十九条规定,期货经营机构是指依照公司法和期货法设立的期货公司,以及国务院期货监督管理机构核准从事期货业务的其他机构。下面从机构监管、功能监管、行为监管的角度,介绍期货法对期货公司的合规监管要求。

(一)机构监管

1. 期货公司设立、变更与业务终止。

(1)设立

国务院《期货交易管理条例》(2017年修订)(以下简称“条例”)、中国证券监督管理委员会《期货公司监督管理办法》(2019年修订)(以下简称“监管办法”)均对期货公司设立条件做了明确规定,包括对主要股东(持股5%以上的股东)、控股股东及实际控制人的资信要求,对新设公司注册资本、从业人员、高级管理人员、经营场所、业务设施以及章程、治理结构和各项制度的要求,等等。

期货法基本将上述内容纳入法律规范,其中,对新设期货公司最低注册资本做了调整,条例规定注册资本最低限额为人民币3000万元,2019年监管办法修订后,将注册资本最低限额提高到人民币1亿元,股东应当以货币或者期货公司经营必需的非货币财产出资,货币出资比例不得低于85%,期货法规定注册资本不低于人民币1亿元,且应当为实缴货币资本。

期货法规定的期货公司设立条件应该是基本的条件,国务院及国务院期货监督管理机构可以要求其他条件,并且,国务院期货监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度,可以提高注册资本最低限额。

期货公司主要股东、控股股东、第一大股东为境外股东的,必须是境外金融机构,为境内股东的,应当符合国家关于加强非金融企业投资金融机构监管的有关规定和相关指导意见。

新设立的期货公司,可以依法从事商品期货经纪业务。

(2)变更

期货公司办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构核准:a.合并、分立、停业、解散或者申请破产;b.变更主要股东或者公司的实际控制人;c.变更注册资本且调整股权结构;d.变更业务范围;e.国务院期货监督管理机构规定的其他重大事项。

主要股东是指持股5%以上的股东(含单一股东和有关联关系的股东),包括控股股东,如果仅为持股5%但非控股股东且不涉及境外股东的,其变更股权只需期货公司住所地中国证监会派出机构批准。

期货法沿袭条例规定,变更注册资本且调整股权结构应当经国务院期货监督管理机构核准,但实务中,如果期货公司增加注册资本时由现股东不同比例增资或者引进新股东导致股权结构发生变化,没有增加新的主要股东,控股股东也没有变化,这种情况从法律逻辑和目的来说,是不需要经过核准的,一是股权变更核准的是审查主要股东、实际控制人的资质,注册资本增加是监管部门乐见的;二是,增加注册资本且调整股权结构,是可以通过先增加注册资本且股权结构不变(同比例增资),后通过变更股权结构但控股股东不变来实现的。所以,期货公司增加注册资本且调整股权结构,但主要股东和实际控制人不发生变化的情况下,没有必要由监管部门核准。

(3)终止

无论基于自身的原因还是监管的原因,期货公司在注销相关业务许可证前,应当结清相关期货业务,并依法返还交易者的保证金和其他资产。

2. 业务范围

期货法第六十三条规定,期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务:期货经纪;期货交易咨询;期货做市交易;其他期货业务。期货经纪包括商品期货经纪、金融期货经纪、境外期货经纪,商品期货经纪是期货公司基本业务,在公司设立时核准,金融期货经纪、境外期货经纪应当取得相应业务资格。期货交易咨询也就是条例规定的期货投资咨询,立法者倾向于认为参与期货交易不属于投资,事实上期货市场一般也将客户分类为投机客户和保值客户,此次期货立法也就统一将期货投资称为期货交易。期货公司风险子公司原可以从事期货做市业务,期货法规定期货公司经核准也可以从事该业务,意味着期货公司自营业务将逐步放开。

期货法还明确,期货公司从事资产管理业务的,应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定,资产管理业务分为公募资产管理业务(公募基金)和私募资产管理业务,私募资产管理业务还须符合《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等的规定。

3. 合规经营

期货经营机构应当依法经营,勤勉尽责,诚实守信。包括以下合规要求:

(1)防范利益冲突

期货经营机构应当建立健全内部控制制度,采取有效隔离措施,防范经营机构与客户之间、不同客户之间的利益冲突。

(2)不得混合操作

期货经营机构应当将其期货经纪业务、期货做市交易业务、资产管理业务和其他相关业务分开办理,不得混合操作。

(3)反洗钱

期货经营机构应当依法建立并执行反洗钱制度。

在维护金融稳定的众多要素中,反洗钱是很容易被忽视的一环。但反洗钱是金融机构的法定义务,特别是期货法规定期货结算及衍生品交易采取净额结算方式,不因任何一方进入破产程序而中止、无效或者撤销,净额结算带来交易效率的提升和风险敞口的降低,但也增加了反洗钱工作了难度和风险。期货经营机构应该更加关注反洗钱制度建设和防范。

(4)不得全权委托

期货经营机构从事经纪业务,应当与交易者签订书面委托合同,不得接受交易者的全权委托。

(5)公平对待不同客户

期货经营机构从事资产管理业务,接受客户委托,运用客户资产进行投资的,应当公平对待所管理的不同客户资产,不得违背受托义务。

(6)不得违规对外担保

期货经营机构不得违反规定为其股东、实际控制人或者股东、实际控制人的关联人提供融资或者担保,不得违反规定对外担保。

(7)不得私下接受委托

期货经营机构从事期货业务的人员不得私下接受客户委托从事期货交易。

期货经营机构从事期货业务的人员在从事期货业务活动中,执行所属的期货经营机构的指令或者利用职务违反期货交易规则的,由所属的期货经营机构承担全部责任。

(8)符合持续性经营规则

期货经营机构应当符合持续性经营规则,包括经营条件、风险管理、内部控制、保证金存管、合规管理、风险监管指标、关联交易等方面持续符合规定。

(9)依规报送资料

期货经营机构及其主要股东、实际控制人或者其他关联人应当真实、准确、完整地向国务院期货监督管理机构报送或者提供信息、资料。

(10)及时报告

期货经营机构涉及重大诉讼、仲裁,股权被冻结或者用于担保,以及发生其他重大事件时,应当自该事件发生之日起五日内向国务院期货监督管理机构提交书面报告。

期货经营机构的控股股东或者实际控制人应当配合期货经营机构履行前款规定的义务。

(二)功能监管

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对金融机构从事资产管理业务做了统一的规定,包括银行理财、保险资管、信托集合计划、证券资管、期货资管、基金等。期货公司从事资产管理业务应当遵守《中华人民共和国证券投资基金法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》等法律法规的规定。

(三)行为监管

期货法第七十八条规定,禁止期货经营机构从事11类损害交易者利益的行为,包括:保底承诺、共享利益共担风险、擅自交易、诱骗交易、虚假信息、虚假回报、对冲对赌、挪用保证金、违规存管保证金、不当得利及其他损害交易者权益的行为。

(四)监管措施

期货法第七十三条规定,期货经营机构存在不符合持续性经营规则或者出现经营风险等情形的,国务院期货监督管理机构可以采取下列措施:限制、暂停部分业务,停止核准新增业务,认定负有责任的董监高为不适当人选,责令负有责任的股东转让股权、限制股东权利,等等。

《证券法》第一百四十条、《证券投资基金法》第二十四条,也分别规定证券经营机构、基金管理人因违法违规,或者内部治理结构、稽核监控和风险控制管理不符合规定的,国务院证券监督管理机构可以对其业务、董监高、股东采取相应的监管措施。

除上述监管措施外,由于金融机构在国民经济中的重要性和特殊性,对于出现重大风险、严重危害金融稳定的金融机构,金融监管部门对经营机构、董监高、股东采取的最严厉措施就是责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等,对董监高限制出境、通过司法手段限制财产权利。

二、关于期货交易场所

(一)设立和运行机制

期货交易场所设立、变更和解散期货交易所,应当由国务院期货监督管理机构批准。期货法第十一条规定,禁止在期货交易场所以外进行期货交易。

期货交易所可以采取会员制或者公司制的组织形式,对应的治理结构为会员大会——股东大会、理事会——董事会、经理层。目前除中国金融期货交易所是公司制外,其他国内期货交易所均为会员制。

(二)规则制定及效力

期货交易场所既为期货交易提供场所和设施,亦是维护市场公平、有序和透明的自律组织,其应当制定章程、交易规则以及业务实施细则。根据期货法的规定,期货交易所依照法律、行政法规和国务院期货监督管理机构的规定,制定有关业务规则,除章程和交易规则由会员大会审定外,其他业务规则由交易所理事会制定;期货交易所章程、交易规则的制定和修改,由交易所会员大会审核通过后,应当经国务院期货监督管理机构批准。

期货法第八十三条第三款规定,在期货交易所从事期货交易及相关活动,应当遵守期货交易所依法制定的业务规则。违反业务规则的,由期货交易所给予纪律处分或者采取其他自律管理措施。这一规定明确了期货交易所业务规则的法律效力。

(三)风险控制措施

期货法第八十七条规定,当期货交易出现异常情况时,期货交易场所可以依照业务规则,单独或者会同期货结算机构采取调整保证金、调整涨跌停板幅度、调整交易限额或持仓限额标准、限制开仓、强行平仓、暂时停止交易等措施。第八十九条规定,因突发性事件导致期货交易结果出现重大异常,按交易结果进行结算、交割将对期货交易正常秩序和市场公平造成重大影响的,期货交易场所可以按照业务规则采取取消交易等措施。

除存在重大过错外,期货交易场所对其依法采取措施造成的损失,不承担民事赔偿责任。

被取消的期货交易,比较典型的有二宗,一宗是1995年2月23日发生的3.27国债期货交易事件,万国证券透支抛空,导致大量多头爆仓,最后八分钟交易被取消;另一宗是2022年3月8日,LME镍出现了史诗级的暴涨,合约一度冲破10万美元,对此,LME宣布暂停期镍交易,并取消当地时间3月8日的所有交易。

(四)数据财产

随着数字经济时代的到来,数据基础设施的建设以及数据财产的保护,也越来越受到重视。《民法典》第一百二十七条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。期货法第八十八条规定,期货交易行情的权益由期货交易场所享有。未经期货交易场所许可,任何单位和个人不得发布期货交易行情。

此外,需要引起注意的是,数据合规也已经引起了各界广泛关注,《网络安全法》《信息安全法》《个人信息保护法》等相关法律法规的实施,令数据合规行上了快车道。

三、关于期货结算机构

(一)结算机构是自律组织

期货法规定,期货结算机构为期货交易提供结算、交割服务,实行自律管理的法人。期货结算机构包括内部设有结算部门的期货交易场所、独立的期货结算机构和经国务院期货监督管理机构批准从事与证券业务相关的期货交易结算、交割业务的证券结算机构(中国证券登记结算有限责任公司和中央国债登记结算有限责任公司)。

(二)中央对手方

期货结算机构作为中央对手方,是结算参与人共同对手方,进行净额结算,为期货交易提供集中履约保障。

结算参与人制度源自证券结算,期货法规定期货结算参与人制度由期货结算机构制定。

目前,期货交易所实行全员结算制度或者会员分级结算制度,实行会员分级结算制度的期货交易所会员由结算会员和非结算会员组成,结算会员由交易结算会员、全面结算会员和特别结算会员组成。中国金融期货交易所实行的是会员分级结算制度,其他三家期货交易所实行全员结算制度。

(三)结算资金

第四十三条规定,期货结算机构依照其业务规则收取和提取的保证金、权利金、结算担保金、风险准备金等资产,应当优先用于结算和交割,不得被查封、冻结、扣押或者强制执行。

在结算和交割完成之前,任何人不得动用用于担保履约和交割的保证金、进入交割环节的交割财产。

依法进行的结算和交割,不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。

以上第一款、第二款规定是指结算参与人缴存于期货结算机构的结算资金任何时候都不得动用,不得被查封、冻结、扣押或者强制执行,还是结算和交割完之后才可以?

四、关于期货服务机构

第一百零一条规定,为期货交易及相关活动提供信息技术系统服务的机构,应当符合国家及期货行业信息安全相关的技术管理规定和标准,并向国务院期货监督管理机构备案。

其他期货服务机构,包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、期货保证金存管机构、交割库等按照国务院期货监督管理机构的要求提供相关资料,未做备案要求。这一方面比证券法的要求宽松。

五、关于监督管理

期货法的实施,进一步明确了我国期货市场“五位一体”监管体系,包括中国证监会、中国证监会各地派出机构、期货交易所(期货结算机构)、中国期货保证金监控中心有限责任公司、中国期货业协会。

(一)自律管理

期货业协会是期货行业的自律性组织,是社会团体法人,接受国务院期货监督管理机构的指导和监督。期货经营机构应当加入期货业协会,期货服务机构可以加入期货业协会。期货业协会对会员进行自律管理。

除期货业协会,期货交易所、期货结算机构、中国期货保证金监控中心也是期货行业自律性组织。

(二)监督管理

国务院期货监督管理机构及其派出机构,对期货市场实行监督管理,维护期货市场公开、公平、公正,防范系统性风险,维护交易者合法权益,促进期货市场健康发展。

(三)承诺制度

借鉴《证券法》关于当事人承诺制度的规定,期货法第一百一十二条规定了当事人承诺制度,对于期货市场上涉嫌违法的主体,可以通过交纳承诺金,承诺赔偿损失、消除损害或影响等方式进行结案,而不予以行政处罚。

承诺制度的具体实施办法,参照已于2022年1月1日实施的国务院《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》、中国证券监督管理委员会《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》执行。

六、关于跨境交易与监管协作

长期以来,出于对交易者的保护和外汇管制的考虑,对国内交易者参与境外期货交易,境外交易者参与境内期货交易,监管部门有不少顾虑和限制。尽管出台了QDII和QFII制度,如《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》等,但要求较高且额度和投资受限,难以满足市场需求,各种地下期货外汇交易屡禁不止。期货法对跨境交易作出专章规定,对于期货和衍生品交易与国际接轨,意义重大。

(一)境内交易者参与境外期货交易

1. 境内交易者直接接入境外期货交易场所进行交易。第一百一十八条规定,境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的,应当向国务院期货监督管理机构申请注册,接受国务院期货监督管理机构的监督管理,国务院期货监督管理机构另有规定的除外。此条规定,一是确定境内交易者可以直接接入境外期货交易场所交易系统,为境内期货经营机构申请境外交易所会员预留空间,二是境外期货交易场所向境内交易者提供服务,应向境内监管机构注册并接受监管。

2. 境内单位或者个人从事境外期货交易,应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行,国务院另有规定的除外。

此规定为境内期货经营机构拓宽了经纪业务的范围,期货法实施后,期货经营机构应该抓住机会,创造条件,取得境外期货经纪业务资格。

3. 境内期货经营机构转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的,该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构申请注册,接受国务院期货监督管理机构的监督管理,国务院期货监督管理机构另有规定的除外。

(二)境外机构备案与批准

1. 境外期货交易场所在境内设立代表机构的,应当向国务院期货监督管理机构备案。境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准,适用期货法的相关规定。

2. 境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准,适用期货法的相关规定。境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准,适用期货法的相关规定。境外机构应当履行适当性义务和风险告知义务,并对交易者进行风险测评。

3. 境内机构为境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动,应当经国务院期货监督管理机构批准。此款规定似乎用途不大,因境内交易者参与境外期货交易应当通过境内期货经营机构进行,境内机构可以申请境外期货经纪业务,而无须申请代理境外期货营销、推介及招揽的业务。

4. 未经批准,任何单位或者个人不得进行境外期货市场营销、推介及招揽活动。

(三)监管协作

1. 监管机制

国务院期货监督管理机构可以和境外期货监督管理机构建立监督管理合作机制,或者加入国际组织,实施跨境监督管理。既可以建立双方机制,也可以通过多边机制,实施跨境监督管理。

2. 对等原则

国务院期货监督管理机构应境外期货监督管理机构请求提供协助的,应当遵循国家法律、法规的规定和对等互惠的原则,不得泄露国家秘密,不得损害国家利益和社会公共利益。

3. 调查取证

国务院期货监督管理机构可以按照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排,接受境外期货监督管理机构的请求,依照期货法规定的职责和程序为其进行调查取证,也可以请求境外期货监督管理机构进行调查取证。

境外期货监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。

4. 资料提供

未经国务院期货监督管理机构和国务院有关主管部门同意,任何单位和个人不得擅自向境外监督管理机构提供与期货业务活动有关的文件和资料。

特别声明:

以上内容属于作者个人观点雷达体育首页,不代表其所在机构立场,亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。

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